L'usage ou droit coutumier : `Urf - العُرف

Par ailleurs, l'Imâm Mâlik prenait en compte l'usage العُرف (`Urf). Il s'agit de conventions relatives aux paroles, aux actes ou aux abstentions, répandues parmi les gens et consacrées par l'usage et l'habitude. Le recours à l'usage peut être fait par le savant à condition qu'il n'y ait pas de texte dans le Coran ou la Sunna tranchant la question et que cela n'entraîne pas de mal ou de nuisance.

En fait, tout au cours du 1er siècle de l'Islam, la communauté musulmane a vécu sous l'empire du droit coutumier qui était alors en vigueur soit au Hidjaz (péninsule arabe) soit en Iraq (nouveau territoire conquis). Sous les Omeyyades, les juges (qadi) nommés par les califes ont dû faire face à une société plus développée. Ils ont rendu la justice en faisant état du droit en vigueur, mais aussi en prenant en considération qu'ils détenaient leur pouvoir du califat musulman et que le droit applicable devait être un droit adapté à la nouvelle foi. Mais, jusqu'ici, la « science » du droit musulman n'était pas née. La doctrine musulmane n'apparaît dans l'histoire qu'après l'avènement des Abbassides.

En réalité, Mâlik et ses prédécesseurs (les sept jurisconsultes de Médine) ont modelé la coutume médinoise, et le droit dit malékite n'est qu'une nouvelle dénomination du système juridique appelé médinois et qui était toujours opposé, avant la fondation des écoles, au système dit iraquien. Quand Mâlik parle d'usage ou de coutume, il indique toujours les usages et les coutumes de Médine. Il ne prend pas en compte les coutumes des nouvelles contrées musulmanes. Il se limite aux us et coutumes de Médine et parfois ceux de la Mecque. Mâlik distingue deux usages : l'usage dialectique عرف قولي et l'usage comportementale عرف فعلي أو سلوكي. Un exemple d'usage dialectique : si une personne fait le serment de ne pas manger de viande, Mâlik regardera ce que désigne dans son usage le mot « viande ». Il s'agit de viande bovine dans un endroit, de mouton dans un autre ou même de poisson. Donc le terme serra limité à ce que par usage on appelle viande dans cette contrée. Si la personne entend par viande toutes les viandes, c'est ce sens qui sera retenu. Ainsi si quelqu'un fait voeux de distribuer aux pauvres ce qu'il a sur lui, on regardera ce que désigne le terme « avoir sur soi » dans l'usage : soi l'argent seulement, soi tout ce qu'il porte comme objet de valeur, habit ou autre. Quand à l'usage comportemental, c'est par exemple que le fiancé et la fiancée se mettent d'accord sur une dote mahr sans fixer la date du versement. L'usage veut qu'on le verse avant le mariage et c'est ce qui fera foi. Mâlik a établi sur ça une règle : المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً. Ce qui est connu comme usage est comme ce qui est imposé comme condition. Mâlik disait que les textes coraniques et la sunna ne peuvent être interprétés que par rapport aux usages qui avaient lieu du temps du prophète sur lui salut et bénédictions. Par exemple le hâdîth qui dit :

إن زكاة الفطر هي صاع من غالب قوت البلد

La zakat du fitr (jour de l'aïd après le Ramadan) est un sâ' de la nourriture usuelle du pays. Le mot « sâ' » désigne une mesure qui n'était pas la même à Médine, en Irak ou en Egypte. La mesure retenue est la mesure qui avait lieu du temps du prophète à Médine. Il est important de signaler que l'usage du ‘urf dans la législation ne concerne que la partie que la charia à relier aux us et coutumes des gens. On ne peut pas dire par exemple que l'usage actuel est de ne pas porter le hijab et que c'est la règle. En effet, l'usage contredit la charia, dans ce cas c'est la charia qui est la règle et non le ‘urf c'est ce qu'on appelle العرف الفاسد la mauvaise coutume. Mais la forme du hijab relève de l'usage actuel s'il ne contredit pas la base législative : couvrir une partie de l'intimité de la femme.

RETOUR